La dérive normative ? Le Droit ou le Prométhée moderne ?

Colloque avec inscription payante, à destination des enseignants-chercheurs, étudiants, professionnels du Droit... En écrivant La guerre de Troie n’aura pas lieu, Jean Giraudoux aurait en apparence fait l’expérience décevante de la prédiction. Du démenti de son affirmation éponyme, on pourrait se laisser aller à la conclusion que le contenu de son oeuvre s’est retourné contre son auteur, comme si sa plume lui avait au mieux échappé, au pire l’avait trahi. Plus certainement, cette réflexion liminaire appelle à ne pas mépriser la sagesse populaire selon laquelle il ne faut jamais insulter l’avenir, surtout au moment de confier aux yeux du monde sa création. Comment alors, en évoquant ce pouvoir de création de l’Homme, ne pas convoquer un autre chef d’oeuvre littéraire auquel l’intitulé de ce colloque, autant que l’hypothèse qu’il se propose de développer, se réfèrent explicitement : Frankenstein ou le Prométhée moderne. Mary Shelley y affirmait que « les travaux des hommes de génie, même poursuivis dans de fausses directions, ne manquent presque jamais de se révéler, en fin de compte, nettement bénéfique au genre humain ». C’est sur cette dérive des créations humaines, tantôt dirigée tantôt autonome, que ce colloque se propose effectivement de se pencher, et plus spécialement sur la dérive des créations humaines de nature normative. Ainsi conçu, l’objet de cette étude invite à se poser la question suivante : comme Frankenstein en son temps, le Droit ne serait-il pas devenu aujourd’hui un Prométhée moderne ? **** La question précédemment soulevée, bien que « terrifiante » a priori en raison de l’imaginaire qu’elle invoque, ne semble toujours pas devoir inquiéter le pouvoir législatif et le pouvoir réglementaire qui inondent respectivement l’ordre juridique de leurs créations dans une forme effrénée d’inflation normative autant documentée que critiquée. Une telle augmentation de la quantité normative contenue par l’ordre juridique accroît pourtant le risque que certaines normes échappent, elles aussi, à leur auteur. Un tel échappement paraît d’autant plus probable qu’une telle croissance de la création normative exprime souvent une double volonté, celle de réagir à un fait social contemporain, ainsi que celle de régir dans un certain sens un tel fait social. La création d’une nouvelle norme sert par conséquent un double objectif. Instrument de communication politique, elle permet à son auteur d’afficher son action et sa détermination à la mener. Instrument juridique, elle permet à son auteur d’inculquer sa vision à la société en guidant les comportements par la contrainte pour les conduire dans une direction qu’ils ne suivraient pas spontanément. Toutefois, si le premier est nécessairement atteint – bien que personne ne soit dupe à propos de certains sujets tel que l’environnement – la satisfaction du second doit toujours être interrogée, d’autant plus dans le contexte décrit, dans la mesure où le Droit – création de l’Homme – permet à ce dernier d’aller à l’encontre de l’ordre naturel ou social des choses au profit d’un sens déterminé dont la poursuite conditionne l’existence même de l’outil juridique. Certes, dans la droite ligne de la conception positiviste dominante, l’efficacité de la norme – soit le fait pour cet outil de permettre à son auteur d’atteindre l’objectif qu’il lui a assigné – ne conditionne pas sa validité dans l’ordre juridique qui dépend de sa seule conformité aux règles supérieures. Parfois décriée et contestée, cette lecture kelsenienne présente néanmoins l’avantage de permettre à la norme intégrée à l’ordre juridique de demeurer vivante ou, pour reprendre l’expression du professeur Dupuy à propos de la coutume, sauvage. Une fois produite, la norme n’est effectivement pas figée et peut évoluer au gré de ses interprétations et de ses applications. Cette dynamique autonome de la norme laisse évidemment planer le risque d’un échec normatif matérialisé quand elle ne parviendrait pas à atteindre la finalité qui lui avait été originellement assignée. Elle laisse aussi penser que le processus pourrait dépasser ce seul échec – la non-satisfaction de l’objectif – lorsque la norme aboutit à un objectif différent, et parfois même contraire, de celui que son auteur envisageait initialement de poursuivre. Dans une telle configuration, la norme échapperait à son auteur et pourrait même, le cas échéant, être retournée contre lui et l’objectif qu’elle poursuivait, alors même qu’il l’avait conçu en vue d’une finalité bien précise. Il ne pourrait alors plus être question d’apprécier l’efficacité de la norme, du moins par rapport à sa conception originelle, tant elle aurait pris son autonomie. Loin d’être dévitalisé, l’outil normatif connaîtrait alors une nouvelle vitalité qui lui serait propre, issue de sa dérive vis-à-vis de l’objectif initial, ou bien qui lui serait imprégnée par d’autres, issue cette fois d’une dérive provoquée au bénéfice d’un nouvel intérêt. **** Au premier abord, ce phénomène semble incompatible avec l’ordre juridique contemporain, tant sa délicate conciliation des rapports entre les sources des normes qui le composent ne paraît pas laisser de place à une norme qui jouerait les électrons libres. L’exigence de compatibilité – ou de conformité – des normes dont l’origine est nationale avec le droit de l’Union européenne ou le droit international public semble requérir une maîtrise constante du contenu de l’ordre juridique faisant obstacle, du moins du point de vue théorique, à toute perspective de dérive normative. Pourtant, l’accélération récente de la reconfiguration globale – politique, sociale, internationale, environnementale – de la société laisse apparaître l’existence d’une lutte décomplexée pour la maîtrise du contenu de l’ordre juridique. Tandis que certains cherchent à sécuriser la création normative autour des objectifs qu’ils lui ont assigné initialement, d’autres cherchent à bousculer l’ordre établi en tentant d’employer cette même création normative au soutien de leurs propres finalités. À titre d’exemple, le conflit entre les autorités hongroises et celles de l’Union européenne à propos du respect de l’État de droit a pu conduire ces dernières à redéfinir, ou à tout le moins à suggérer une redéfinition de la démocratie pour justifier l’activation d’un mécanisme de sanctions. À l’échelle nationale, les velléités référendaires sur certains sujets, comme la taxation des superprofits, cristallise par exemple le conflit autour d’un mécanisme présenté tantôt comme l’expression pure de la démocratie, tantôt comme un danger qu’il faudrait strictement juguler. Plus récemment, la perspective augurée par la nouvelle présidente du conseil italien de soumettre l’élection du Président de la République au suffrage universel, sous couvert de démocratie, pourrait servir une ambition contraire à celle-ci et s’avérer favorable au renforcement du caractère autoritaire du régime. Enfin, les actuels travaux au sujet de la politique énergétique de la France peuvent offrir une autre illustration de ce phénomène. Alors que l’objectif affiché réside officiellement, et explicitement, dans un renforcement de la transition énergétique par l’assouplissement des règles encadrant les procédures d’installation d’équipements de production photovoltaïque ou éolienne, il n’est pas interdit de penser – et l’exemple italien permet de renforcer cette hypothèse – qu’un tel objectif environnemental puisse in fine se retourner ou être retourné, contre la défense de l’environnement. Le tiraillement de l’outil juridique par des acteurs poursuivant des finalités antagoniques crée un contexte propice à ce phénomène de dérive normative qui pourrait être qualifié d’exogène, l’outil échappant à son créateur originel sous l’effet de luttes décomplexées visant sa maîtrise. Il faut alors reconnaître que, contrairement aux apparences, Jean Giraudoux ne faisait pas fausse route en faisant peser la responsabilité de la Guerre de Troie sur l’utilisation détournée de l’outil juridique, présenté comme « la plus puissante des écoles de l’imagination ». C’est d’autant plus le cas que le phénomène de dérive normative semble parfois ne pas trouver sa source dans une lutte pour la maîtrise du contenu de l’ordre juridique. L’auteur de la création normative ferait alors lui-même un usage stratégique de sa création, dissimulant ses intentions réelles derrière des finalités apparentes, desquelles la norme dérivera en pratique nécessairement. De ce point de vue, l’utilisation stratégique par les autorités des outils d’aide à la décision que sont censés représenter les études d’impact ou les enquêtes publiques, parfois présentées comme des « mises en scène du dialogue », manifesterait un retournement de ces outils contre l’objectif de co-construction de l’action publique qui leur a été assigné. Dans une autre sphère, la redéfinition des critères du barème d’indemnisation d’un employé licencié sans cause réelle et sérieuse paraît également avoir retourné cet outil contre son objectif initialement assigné. Dans ces situations, l’outil juridique dériverait encore de sa direction initiale, mais cette fois sous l’effet de la volonté même de son auteur. Enfin, la dérive normative semble parfois pouvoir trouver sa source dans la création normative elle-même, dans un processus complètement endogène propre à la nature de la norme autant qu’aux modalités et conditions de son application. L’outil juridique dériverait alors en quelque sorte de lui-même, du fait de l’évolution de son contenu autant qu’au gré des circonstances de son application, au quotidien comme au contentieux. À cet égard, les conséquences de l’enrichissement du principe de légalité par la sécurité juridique avec laquelle le respect rigoureux de la légalité doit être concilié semble avoir complètement transformé la fonction de certains outils juridiques. Il est alors possible de considérer que les transformations récentes de l’office du juge de l’excès de pouvoir auraient conduit cet outil à largement dériver de la fonction initiale qui lui avait été assignée sans, cette fois, que cette dérive paraisse être le fruit d’une utilisation stratégique et détournée de la part de son auteur, ni même d’un autre acteur. **** Au terme de ces quelques réflexions préliminaires, l’outil juridique – le Droit – semble donc bien pouvoir faire l’objet d’une dérive matérialisée lorsque l’objet concerné échappe aux fonctions qui devaient être les siennes initialement. Au moment où ce phénomène nous semble se multiplier, en même temps que la production normative ne cesser d’enfler, la compréhension de ces enjeux, du fonctionnement de cette dérive normative ainsi que de ses conséquences paraît nécessaire à un double titre. En plus de tenter d’enrichir l’analyse doctrinale de l’état de l’ordre juridique contemporain, il s’agit de tenter d’alerter les faiseurs de normes que ces dernières peuvent toujours leur échapper et qu’il conviendrait alors de tenir compte de ce risque au moment même de l’élaboration des règles de droit. Cet appel à la précaution paraît d’autant plus important que les défis contemporains de notre société sont nombreux : à l’angoisse de la fin du mois renforcée par l’inflation galopante répond celle de la fin du monde incarnée par le réchauffement climatique ; à la multiplication généralisée des menaces et contestations de la démocratie répond celle des menaces sur la stabilité internationale. Alors que pour répondre à ces défis, il ne sera pas possible de se passer de l’outil juridique, leur enjeu quasiment existentiel impose à ce qui en disposent de le de manier avec autant de détermination que de précaution tant leur création nous semble pouvoir être retournée contre leur dessein. Au-delà de ces sombres perspectives, une telle réflexion pourrait aussi peut-être faire émerger que, s’il paraît spontanément critiquable, ce phénomène peut ouvrir des perspectives salutaires, illustrant l’hypothèse en vertu de laquelle, même une fois la norme adoptée, il serait possible pour ses opposants de se l’approprier. Enfin, de manière beaucoup plus classique, ces réflexions pourraient être de nature à faire tomber les masques et à confirmer une fois de plus le constat selon lequel l’outil juridique est un instrument de pouvoir dont la maîtrise fait l’objet d’une lutte perpétuelle entre les acteurs du Droit. Une lutte perpétuelle qui n’est pas sans faire écho à ces quelques mots, tirés une fois encore de Frankenstein ou le Prométhée moderne, selon lesquels : « Hier ne peut jamais ressembler à demain ; Rien n’est pérenne, sauf la mutabilité ». **** Pour mener à bien ces réflexions, qui ont vocation à dépasser l’opposition académique classique entre droit public et droit privé, le choix sera fait de partir d’exemples qui, sans prétendre à l’exhaustivité, ont le double mérite de paraître topiques du phénomène étudié en même temps qu’ils illustrent toute sa diversité. Ces exemples, issus de diverses matières, seront analysés à partir d’une grille commune permettant de tenter d’approcher une appréhension globale du phénomène étudié. De plus, afin d’enrichir la réflexion par l’échange des idées, chaque exemple serait analysé par un binôme qui aura eu la liberté d’organiser ses travaux à partir de l’exemple ou de la thématique retenu. C’est de l’ensemble de ces dialogues que pourrait émerger une première tentative de systématisation du phénomène étudié que des propos conclusifs seraient susceptibles d’esquisser.